الشيخ محمد الجواهري
76
الواضح في شرح العروة الوثقى ( الشركة والمزارعة )
نعم ، لو شرطا كون تمام الخسارة على أحدهما فالظاهر صحته ( 1 ) لعدم كونه منافياً .
--> فيها في مطلق الشرط فيما إذا كان فاسداً ومنه فساده لمخالفته للسنّة ، يوجب بطلان العقد الاذني أيضاً . نعم عدم السراية في الشروط الخارجية - لا الداخلية - في العقود الالتزامية لا يسري إلى العقد ، وفي محل الكلام العقد من العقود الإذنية لا الالتزامية ، وصرح السيد الاُستاذ ( قدس سره ) بأنه من العقود الإذنية في المسألة 9 من الواضح من هذا الجزء أي ج 13 الرقم العام ] 3488 [ ص 83 لا الالتزامية ، موسوعة الإمام الخوئي 31 : 210 . ( 1 ) ووجه ما ذهب إليه الماتن ( قدس سره ) من الحكم بالصحّة في المقام هو ما صرح به ( قدس سره ) من عدم كونه منافياً لمقتضى العقد ، وإنّما ينافي إطلاقه ، وليس هو كشرط كون تمام الربح لأحدهما خلاف مقتضى العقد عنده ، لأن المقصود من الاتجار أن يكون الربح بينهما ، فاختصاصه بأجمعه بأحدهما خلاف مقتضى العقد . وليس اختصاص الخسارة بأحدهما خلاف مقتضى العقد عنده ، إذ ليس المقصود من الاتجار أن تكون الخسارة عليهما أيضاً حتى يكون اختصاصها بأجمعها بأحدهما خلاف مقتضى العقد ، فليس الشرط في المقام خلاف مقتضى العقد بل خلاف إطلاقه ، فلذا يكون صحيحاً . ( 2 ) ثمّ أقول : هنا يتوجه على الماتن ( قدس سره ) سؤال وجه الفرق بين شرط تمام الربح وشرط تمام الخسارة حيث حكم بالبطلان في الأوّل وبالصحّة في الثاني ، إذ كما أن اشتراط تمام الربح لأحدهما خلاف مقتضى عقد الشركة فيكون باطلاً ، كذلك اشتراط تمام الخسارة ، لأن مقتضى